互动回听| 企业签订竞业限制协议中的重点注意事项
➤ 对象
《劳动合同法》：竞业限制的人员限于用人单位的以下人员
Ø 高级管理人员。
Ø 高级技术人员。
Ø 其他负有保密义务的人员。
Tips
Ø 不建议将竞业限制条款作为格式条款放入劳动合同中。
Ø 建议与需要履行竞业限制义务的对象另行签订竞业限制协议。
《劳动合同法》中规定对象的范围中第三类该如何确定。在实务当中，公司可以考虑将这一类人员设定为以下两种，一是涉秘人员，二是如果该人员参与竞争可能会对公司造成严重的影响。
在实务当中不少公司把竞业限制约定作为格式条款放入了劳动合同当中，这可能会给企业带来不利影响。HR在为员工办理离职手续时，有时候不确定该员工是否应履行竞业限制协议，若格式合同中含有竞业限制条款，会导致所有的员工离职后，都对公司负有竞业限制的义务，因而公司也要承担支付竞业限制补偿金的义务。
如果公司在员工离职的时候未免除其不需要履行竞业限制的义务，且公司也未支付其竞业限制补偿金补偿金，那么公司因此违约而支付违约金的义务将会非常严重。有些地区规定公司要支付员工离职前12个月月平均工资的二分之一，这对公司而言是非常沉重的负担。
在此，建议针对不同的对象，将竞业限制的协议作为合同的附件，一定不要放在格式合同中进行约定。
➤ 范围
《劳动合同法》：
Ø 用人单位可以禁止负有竞业限制义务的劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位。
Ø 自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
Tips
双方的约定应当尽可能细致并具体。如地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。又如，列明竞争对手的名单、列举违反竞业限制的行为。
在约定竞业限制的时候，建议公司对限制的范围和地域进行细致的约定。可将员工本来负责的范围以及可能会发生竞争的地区进行约定；用列举的方式将公司可能存在的竞争对手列举出来；对于违约行为也可以同样进行列举，方便日后举证。
➤ 期限
关于约定竞业限制期限的问题，实务当中企业一般会约定6个月、12个月或2年，约定比较多的是12个月。在此建议企业在约定竞业限制期限时，应优先考虑员工离职以后对公司影响是否较大。
如果影响较大，则竞业限制的时间长一些较好。因为一旦员工与公司因竞业限制产生纠纷，公司申请劳动仲裁，经过一审、二审，到最终确定结果，时间一般会超过12个月，若公司与员工只约定了12个月的竞业限制期限，即使结果判定员工违约，但由于员工的竞业限制期限已过，公司只能得到违约金的救济。
➤ 能否与劳动者约定在职期间的竞业限制义务和违约金呢？
Ø 离职后竞业限制期限不得超过二年，对于在职期间竞业限制义务现行法律并没有明确规定。
Ø 有的法院都有判决支持在职期间竞业限制义务和违约金。
Ø 也有法院认为在职期间的竞业限制义务不属于可以约定违约金的法定情形。
这是企业普遍存在的问题，一般属于公司内部规章制度里关于利益冲突的问题。即员工是否在职期间设立公司，或者在职期间帮助其他的公司，或者投资其他的公司与本公司进行竞争。
在实务中大部分情况下，公司是以员工严重违纪来处理，但是是否能以员工在职期间违反的竞业限制的约定，或者违反了利益冲突的约定为理由，设置违约金呢？对此，我们国家的法院存在分歧。
➤ 案例1（北京）——在职期间竞业限制有效
✤ 事实
Ø 段某入职后签订了《员工保密及竞业限制合同》。
Ø 约定了在职期间和离职后的竞业限制义务。
Ø 段某在职期间设立了与公司有竞争关系的另一家企业。
✤ 法院
Ø 该竞业限制合同系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照执行。
Ø 段洪涛违反了双方在职期间竞业限制义务的约定。段洪涛仍需继续履行竞业限制义务，同时向公司支付违反竞业限制义务的违约金。
北京某科技网络公司的员工在2011年9月26日进入该公司工作，在签订劳动合同的同时也签订了保密和竞业限制合同，合同中约定了该员工在任职期间以及离职后应保守公司商业秘密的竞业限制条款，同时约定了违约金额为10万元人民币。
该员工在任职期间设立了一家与本公司存在商业竞争关系的公司，被其本公司发现后，本公司提起了劳动仲裁，最后该案件被诉至法院。法院认为员工违反了双方针对在职期间竞业限制义务的约定，且该员工在职期间和在职后都违反了竞业限制约定，最终法院判决员工支付7万元人民币的违约金。
通过这个判例可以看出，北京法院认为员工如果在在职期间违反竞业限制定，公司可以根据约定的竞业限制违约金要求员工赔偿。
➤ 案例2（上海）——在职期间竞业限制违约金无效
✤ 事实
Ø 尚某进入A公司后签订了保密协议，约定在职期间的竞业限制义务。
Ø 约定了违约金为个人当月薪资×12个月。
Ø 尚某于在职期间成立了B公司，且B公司的经营范围与A公司类似。
在上海的情况恰恰相反。本案当事人A也是一家科技公司，该公司某位员工在进入公司后签订了保密协议且约定了在职期间的竞业限制，才外还约定了违约金为这个员工当月的薪资乘12个月。该员工在职期间设立了B公司，B公司的经营范围与A公司相似，该员工在2013年11月21日离职，公司在其离职后发现该员工在职期间成立了B公司，因此公司就发起了劳动仲裁申请。
✤ 法院
Ø 从劳动合同法相关规定来看，由劳动者承担违约金必须有法律的明确规定，不允许用人单位和劳动者随意约定。
Ø 目前法律未明确在职期间劳动者违反约定的保密义务需要支付违约金，故本案不属于可约定违约金的情形。
经过仲裁和诉讼，上海市一中院认为，根据《劳动合同法》相关规定，由员工承担违约金必须有法律的明确规定，不允许用人单位和劳动者随意约定。
目前法律仅规定员工离职后违反竞业限制规定的，应按约定向用人单位支付违约金，未明确在职期间劳动者违反约定的保密义务，员工需要支付违约金。所以在这种情况下，法院认为公司的主张缺乏法律依据，驳回了公司的请求。
这本案中公司与员工约定了在职期间违反竞业限制的违约金，但是没有约定离职后如果员工违反竞业限制条款的违约金，所以公司无法得到任何法律上的救济。由此可见，公司与员工约定在职期间的保密义务或竞业限制义务，需要特别注意，上海的法院很有可能会判定无效。
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本篇完整报告收录于LCOUNCIL《每月速递》2017年3月刊。
《每月速递》将LCOUNCIL每个月举办活动中的精华，以原汁原味的方式向读者呈现，让未能参与的同行身临其境，让亲自体验的同行温故知新；它是一个舞台，无论是企业法务，还是律所律师，亦或是法官官员，都可以在这个舞台上表达的思想、分享经验，以启发更多法律人的思考；更是一个载体，既承载着LCOUNCIL“专业分享，价值创造”的使命和初衷，也承载着每一位读者对LCOUNCIL的殷切期望，期待我们不断创新，期待我们更加专业。
本期《每月速递》内容有：
政府调查与刑事辩护——企业员工涉嫌职务侵占的内部调查及证据固定技巧；
劳动法——企业竞业限制协议及未签劳动合同实务操作及认定的地区性差异；
合规与反腐败——浙江工商官员权威解析2016典型反商业贿赂案件及2017最新执法趋势；
公司法——官员权威解析外商投资企业备案管理改革。
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